Liberdade Provisória aos Crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes

Iremos tratar, agora, da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos elencados nos artigos 33, caput, e 34, caput, ambos da lei 11.343/06 (Lei das Drogas). Como quase tudo em Direito, existe mais de uma corrente.
A dúvida surgiu a partir da entrada em vigor da lei 11.464/07, que conferiu nova redação ao art. 2º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). O art. 2º reza que: “os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I- anistia, graça e indulto; II- fiança.”, sendo excluído do dispositivo legal a expressão ”e liberdade provisória”, que constava no texto original.
Com esta mudança, parte da doutrina entende que a aplicação do art. 44 da lei 11.343/06, que reza que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito” tornou-se prejudicada. Além disso, a impossibilidade da concessão da liberdade provisória seria inconstitucional, por ferir o inciso LXVI, do art. 5º da Constituição (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”).
Apesar dos fatos expostos acima, parte da doutrina discorda dessa interpretação. Não se ignora, como destacado em inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no julgamento do RE 601.384/RS, da relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que se discute a impossibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados por crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

Contudo, enquanto o Plenário da Suprema Corte não decidir o mérito da questão proposta no referido Recurso Extraordinário, há de prevalecer o entendimento reiterado pela jurisprudência dos Tribunais Pátrios, no sentido de que "(...) a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais" (STJ - HC 139544 /MG - Rel. Ministra LAURITA VAZ - T5 - QUINTA TURMA - DJe 23/08/2010).

Assim, como visto, há afronta à legislação federal, além de configuração de dissídio pretoriano, pois, em verdade, não houve revogação tácita do art. 44 da Lei n 11.343/2006 pela nova redação do art. 2º da Lei nº 8.072/90, conferida pela Lei 11.464/2007. Ao contrário, os sistemas normativos legal e constitucional se harmonizam, visto "que a proibição de liberdade provisória decorre da própria “inafiançabilidade” imposta pela Constituição (CF, art. 5º, XLIII)." (STF - HC 91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007).

Para finalizar, podemos dizer que o assunto ainda suscitará muita divergência, restando-nos esperar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgue o mérito da questão proposta no recurso extraordinário RE 601.384/RS, e, a partir daí, crie uma súmula vinculante que ponha fim na discussão.

Josué Campbell de Medeiros
Acadêmico de direito - 5º período



Bibliografia:
1- Site do Superior Tribunal de Justiça, http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
2- Bastos, Celso Ribeiro, (In Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva – 2001 – São Paulo, 22ª Edição, pg. 239).
3- Grinover, Ada Pellegrinni (In Recursos no Processo Penal, Editora RT, 3ª Edição, pg. 383).
4- Meirelles, Hely Lopes (In Direito Administrativo Brasileiro, 26ª edição. Editora Malheiros. pp. 83 e ss).
5- da Silva, José Afonso (In Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição. 1993. pp. 376).
6- Angher, Anne Joyce (In Vade Mecum Universitário de Direito, 8a edição. 2010).