1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo analisar o novo tipo penal instituído pela lei nº 12.015/09 que incluiu mudanças significativas no texto do Título VI do Código Penal, inclusive alterando o seu nome que passou a ser denominado de “Crimes contra a Dignidade Sexual”. O objeto principal do trabalho ficará focalizado no novo tipo penal denominado “Estupro de Vulnerável”, mais especificamente na modalidade descrita no artigo 217-A, caput: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.
Abordaremos o conceito de vulnerabilidade fazendo uma breve discussão sobre a sua natureza jurídica, apontando as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais e a relação entre presunção de vulnerabilidade com a antiga alegação de presunção de violência elencada no artigo 224 do código penal, que foi revogado pela lei 12.015/09, e os princípios constitucionais lesionados.
2. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Há muito tempo parte da doutrina, vinha tentado modificar a nomenclatura dos crimes contra os costumes, pois, os costumes representavam à visão antiquada dos hábitos de uma sociedade ultrapassada, na qual inexistia qualquer critério para estabelecer os costumes formuladores da moral social. Além do mais, esses costumes não eram capazes de acompanhar a evolução da sociedade, pois, no que se referiam à matéria sexual, esses costumes não encontravam apoio entre os jovens (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p11.).
Desta forma, a antiga denominação “dos crimes contra os costumes" foi modificada pela Lei 12. 015/2009 que deu uma nova roupagem a um crime tão importante que interfere na liberdade e na moralidade sexual. Com essa nova denominação “crimes contra a dignidade sexual”, o bem jurídico maior a ser tutelado é a dignidade sexual, passando a utilizar como corolário, a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual de cada indivíduo (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ed. rev., atual. , ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.873).
Com a alteração, a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir uma nova categoria de tipo penal com denominação própria: “estupro contra pessoa vulnerável”. Cabe ressaltar que a categoria jurídica “pessoa vulnerável” é um novo conceito de Direito Penal e deve ser entendido, nos temos do artigo 217-A, como toda criança ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta estupradora do agente criminoso (LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo Penal de estupro contra pessoa vulnerável. Teresina, ano 13, n. 2263, 11/09/2009).
Mister se faz entender que, o crime tipificado no atual art. 217- A, tem a sua carga punitiva estendida com maior vigor (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.33.) - oito a quinze anos de reclusão – significativamente mais rigorosa do que as penas cominadas para o tipo básico de estupro comum. Antes da mudança procedida pela Lei 12.015/09, o estupro com violência presumida era punido com a mesma pena cominada para o tipo descrito do art. 213 (6 a 10 anos de reclusão). Cabe ressaltar que, no caso das qualificadoras, a diferença em termo de rigor punitivo é ainda maior "pessoas que não tem capacidade para consentir validamente ou não tem capacidade de resistência" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2ed, São Paulo: Saraiva, 2005, v.3, p.69.). Assim o estupro de vulnerável conhece duas formas qualificadas pelo resultado que estão previstas nos parágrafos 3º e 4º do art. 217-A:
§ 3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena reclusão de 10 a 20 anos;
§ 4º - Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão de 12 a 30 anos.
O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo desta maneira um crime comum, tendo como sujeito passivo a qualificação especial de menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental ou pessoa incapaz de resistir. É um crime doloso, não prevendo punição para a modalidade culposa, apresentando como fim especial de agir a satisfação da lascívia. Crime de Ação Pública Incondicionada. Esse crime se consuma com a prática do ato de libidinagem, sendo possível que haja a tentativa, entretanto é de difícil comprovação (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 519.).
É indispensável mencionar que para que o crime de estupro de vulnerável se configure, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, caso contrário o mesmo poderá alegar erro de tipo (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 514.).
O Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança a pessoa até os 12 anos de idade, mas o Código Penal estende a proteção penal integral, também aos adolescentes menores de 14 anos. Pelo conteúdo formal da norma, a liberdade sexual destes seres ainda em formação é assegurada de modo absoluto e sem exceções.
Independente da modificação feita pela atual Lei 12.015/09, o crime de estupro de vulnerável ainda desperta debate no que se refere à presunção de violência. Agora, aplicado ao termo vulnerável, que assim como presunção de violência também pode ser relativa ou absoluta (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.37). Dito isso, será possível considerar um menor de 14 anos vulnerável, levando em consideração a sua experiência sexual ou a sua aparência física? Procuraremos responder a estas indagações analisando o item a seguir.
3. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE EM MENOR DE 14 ANOS
Vulnerável, termo de origem latina, vulnera bílis, em sua origem vem a significar que causa lesão, ferido, sujeito a ser atacado, derrotado: frágil, prejudicado ou ofendido (de acordo com o dicionário eletrônico Houaiss). Demonstra sempre a incapacidade ou fragilidade de alguém, motivada por circunstâncias especiais. Para o legislador penal, a vulnerabilidade ocorre em três situações distintas: quando se tratar de vítima de estupro com menos de 14 anos; quem por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; e quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência.
No já revogado artigo 224 do CP, a menoridade de 14 anos apresentava-se como elemento do crime e se traduzia em violência presumida. O novo artigo 217-A manteve a violência indutiva com a nomenclatura de “vulnerabilidade”, tendo por finalidade proteger o menor (apesar de um mundo liberal para o ensinamento sexual) que não tem condições para dar seu consentimento.
Com a vigência da lei anterior criou-se a presunção de violência, crime tipificado no art. 224 do Código Penal, que dizia que pela imaturidade, os menores de 14 anos não tinham o total discernimento para "consentir na prática sexual", não interessando se a mesma já tinha uma vida pregressa, ou se coagisse o agente a praticar o crime (CAPEZ, Fernando. Curso. op. cit., p.70-74). Essa presunção de violência trazia consigo uma grande discussão no que se referem as suas formas:
a) teoria absoluta: quando não admitisse prova ao contrário, ou seja, independe da vida que aquele jovem leva, basta apenas que seja menor de 14 anos;
b) teoria relativa: quando aceitasse prova ao contrário, ou seja, vida pregressa do agente exclui a presunção;
c) teoria mista: presunção absoluta para a maioria dos casos, especialmente para os menores de 12 anos e relativa para as situações excepcionais, voltadas paras os entre 12 e 14 anos;
d) teoria constitucionalista: o Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.34-35.).
Para Regis Prado, mesmo que haja essa discussão, "não se deve aceitar a presunção de violência como fonte de certeza criminal, pois, o mesmo pode promover o desprezo pela prova e não revelar a sua verdadeira natureza” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4ed. rev., atual. , e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.3, p.246). Para Noronha, a presunção de violência absoluta "é inadmissível, porque se puníssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaríamos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada pela nossa lei.” (MAGALHÃES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27ed. São Paulo: Saraiva 2007, v.3, p. 224).
Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.015/09 a doutrina dominante emprestava um valor relativo, e não absoluto, à presunção. Era posição de Delmanto, Noronha, Regis Prado, Damásio, Mirabete, Paulo José da Costa Jr., Bitencourt, Fragoso, Alberto Silva Franco, Pierangeli, Marcio Bartoli, entre outros (BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2010). Clara é a lição de MIRABETE (MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 12ed. São Paulo: Atlas, 2006, v.2, p.478), que no seu Manual de Direito Penal, leciona:
Não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes...
Os Tribunais, acompanhando o entendimento da maioria dos doutrinadores, vinham decidindo pela relatividade da presunção de violência do então revogado art. 224, alínea "a" do CP. Neste sentir, clara é a posição do STF, no julgado, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio, do Habeas Corpus n.º 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96, ora transcrito:
EMENTA: ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.
O STJ, no julgamento do Resp. 46.424, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 224 do CP por desprezar a responsabilidade subjetiva; sendo intolerável a responsabilidade objetiva:
EMENTA: RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNÇÃO DE VIOLENCIA. O direito penal moderno é direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta e fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe. O direito penal da culpa e inconciliável com presunções de fato, que se recrudesça a sanção quando a vítima é menor, ou deficiente mental, tudo bem, corolário do imperativo da justiça. Não se pode, entretanto, punir alguém por crime não cometido. O principio da legalidade fornece a forma e princípio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substância da conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. (Sexta Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp. 46.424, D.J.U. 08.08.1994).
Com o intuito de sanar essa discussão criou-se o tipo penal estupro de vulnerável, que em seu contexto abarcou a conjunção carnal e o ato libidinoso e elevou a sua pena para reclusão, de oito a quinze anos, solucionando o problema da incidência do aumento de pena, já que, o crime em discussão "se tornou um crime autônomo e superior ao crime de estupro” (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.35). No entanto, as controvérsias continuam no sentido de discutir qual a natureza jurídica da vulnerabilidade.
As discussões seguem os mesmos caminhos da presunção de violência, pois em realidade o conceito de vulnerável para os fins de estupro, o legislador apenas estipulou as antigas hipóteses que a lei considerava casos de presunção de violência, prevalecendo a corrente que defende a vulnerabilidade relativa. Como vemos no Resp. 46.424 acima citado, no nosso Direito Penal moderno a responsabilidade é subjetiva, dolo e culpa devem ser provados, sendo totalmente inadmissível a presunção de culpabilidade. Vejamos o entendimento das nossas cortes:
STF: O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva. (STF - Inq. 1.578-4-SP)
STJ: (...) Inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP - 6a T 4.3.99 - p. 231).
Grande contribuição é dada por Francisco Dirceu Bastos em seu Artigo “Natureza Jurídica da Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais”, quando coloca que para não estipularmos o temível instituto da imputação por responsabilidade penal objetiva, o conhecimento da circunstância vulnerável deve ser inserido a todas as hipóteses de vulnerabilidade. Portanto, a leitura do novo artigo 217-A do Código Penal deve ser realizada da seguinte forma (BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2010):
a) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos (conhecendo o agente ativo esta circunstância).
b) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato (conhecendo o agente ativo esta circunstância).
c) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (conhecendo o agente ativo esta circunstância).
Se considerarmos a vulnerabilidade no seu conceito absoluto, não será possível produzir provas em contrário, pois qualquer pessoa, em qualquer circunstância que mantiver relação sexual com menor de 14 anos será considerada presumidamente culpada. Fatos que violam diretamente os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa e da Presunção de Inocência, ambos descritos respectivamente no art. 5º, incisos LV e LVII da CF.
Outro aspecto importante apontado por Francisco Dirceu Barros é que a vulnerabilidade absoluta acarreta dois sérios problemas: atenta contra o princípio da paternidade responsável e contra o princípio da harmonia familiar, assim descreve:
“Imagine que uma mulher com 13 anos esteja grávida e o pai negue a paternidade. Você acha que o suposto pai vai querer fazer o exame de DNA para depois ser condenado em uma pena que varia entre 8 e 15 anos de reclusão?”
Difícil imaginar que em tal situação o suposto pai assumiria a sua responsabilidade. Daí nasce à fundamentação para que a maioria da doutrina considere que a “presunção de vulnerabilidade” seja relativizada, admita prova em contrário e seja aplicada em cada caso concreto.
4. CONCLUSÃO
Entendemos que durante a infância (menores de 12 anos) e até mesmo parte da adolescência (aqui considerado os menores de 14 anos), a criança encontra-se num processo de formação, seja no plano biológico, psicológico e moral. Que a presença de tais circunstâncias é suficiente para configurar o caráter de “vulnerabilidade” a que elas estão expostas. A vulnerabilidade é ainda maior no campo sexual, pois não devemos desconsiderar o atual contexto em que as redes de pedófilos se espalham como verdadeiro “câncer” em nossa sociedade. Temos que aplaudir e defender como necessária a boa intenção do legislador ao penalizar com maior vigor os delitos sexuais cometidos contra vulneráveis, inclusive classificando-os como crime hediondo.
No entanto não podemos deixar de defender a questão jurídica da presunção de vulnerabilidade, pois se seu caráter absoluto for considerado em todos os casos sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência, estaríamos consagrando em nosso direito à temerária responsabilidade objetiva, em que o sujeito ativo responde pelo delito independentemente de culpa ou dolo.
O princípio de “presunção de violência” entendido agora como “presunção de vulnerabilidade” não ignora apenas os avanços sociais e os morais da sociedade, já que ignora também diversos princípios da Constituição Federal de 1988, como o princípio de supremacia. A Constituição Federal não pode ser violada por ser considerada norma maior no ordenamento jurídico, preservando direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e da coletividade.
Assim, optamos por acompanhar a doutrina majoritária na defesa da vulnerabilidade relativa que admite prova em contrário e que poderá ceder diante da análise do caso concreto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2ed, São Paulo: Saraiva, 2005, v.3.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
LEAL, João José. Crimes hediondos: a Lei 8072/90 como expressão do direito penal da severidade. 2ed. Curitiba: Juruá, 2005.
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo Penal de estupro contra pessoa vulnerável. Teresina, ano 13, n. 2263, 11/09/2009.
MAGALHÃES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27ed. São Paulo: Saraiva 2007, v.3.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 12ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. 2.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ed. rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.3.
STF. Ministro Marco Aurélio. Habeas Corpus. n.º 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96.
STF. Inquérito. n º 1.578-4-SP.
STJ. Sexta Turma. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Resp. 46.424, D.J.U. 08.08.1994.
STJ. Sexta Turma. Habeas Corpus. n º 8.312-SP. p. 231.
Site www.jurisway.org.br, autora (Camilla Barroso Graça).
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