ILEGALIDADE DO ARTIGO 1228 DO CÓDIGO CIVIL EM FACE DO INSTITUTO DA NOMEAÇÃO À AUTORIA

A ideia principal deste artigo é discutir se o proprietário tem ou não o direito de demandar face o detentor do bem, levando em consideração o instituto da nomeação à autoria.
Preceitua o artigo 1228 do Novo Código Civil:
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
Primeiramente, acho necessário definirmos as figuras de proprietário, possuidor e detentor.
A definição de proprietário está no próprio artigo em comento. Quem, sobre o bem, tiver a capacidade de exercer os poderes de usar, gozar, dispor e reaver será considerado proprietário.
Já a definição de possuir encontra-se descrita no artigo 1196 do Código Civil:
“Art. 1.196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade."
A melhor definição para detentor que encontrei é a seguinte: “detentor é o possuidor juridicamente desqualificado”, ou seja, é um indivíduo que, apesar de se enquadrar perfeitamente na definição de possuidor, não o será por expressa previsão legal.
A lei prevê quatro situações de detenção. A primeira está descrita no artigo 1198 do Código Civil:
“Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.” Essa é a definição de servidor da posse ou, o nome jurídico mais usual, “fâmulo da posse”.
Outros dois casos estão previstos no artigo 1208 do Código Civil:
“Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”
E o último caso é a ocupação de bens insuscetíveis de posse, em regra, bens públicos.
Agora, vamos analisar o instituto da nomeação à autoria. O artigo 62 do Código de Processo Civil esclarece:
“Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”
Percebe-se claramente que na nomeação à autoria existe a presença de três figuras distintas: um terceiro que é o autor da demanda, o detentor como demandado original e figurando ilegitimamente no polo passivo da demanda, e o proprietário (ou possuidor) que deverá ser nomeado pelo detentor.
Veja que só caberá a nomeação à autoria quando o detentor for parte ilegítima da demanda e que, nesse caso, o proprietário necessariamente figurará no polo passivo.
Porém, em alguns casos, o detentor será sim parte passiva legítima da demanda, e o proprietário, nestes casos, será a parte ativa.
Vejamos um exemplo concreto, um indivíduo, proprietário de um bem imóvel, é esbulhado mediante violência. A lei garante ao proprietário reaver a posse perdida através de uma ação possessória, no caso, ação de reintegração de posse. Hora, contra quem será a demanda? No meu exemplo, contra aquele que o esbulhou, que é, por força do artigo 1208 do Código Civil detentor do bem e não possuidor (ato violento não induz posse).
Percebe-se que, neste caso, existe somente a presença de duas figuras: o proprietário como autor da ação e o detentor no polo passivo da demanda. É um caso em que não cabe nomeação à autoria, apesar do detentor figurar no polo passivo da demanda, simplesmente porque o mesmo não é parte ilegítima e sim, visivelmente, legítima.
Concluindo, em minha opinião, o artigo 1228 do Novo Código Civil não fere o instituto da nomeação à autoria prevista no artigo 62 do Código de Processo Civil. Temos que analisar o caso concreto, para definir se aquela detenção é justa ou não. As situações em que cabe nomeação à autoria são distintas das situações em que o proprietário terá o direito de demandar contra o detentor.