IMISSÃO DE POSSE

CONCEITO:
A ação de imissão de posse pode ser conceituada, inicialmente, como o meio processual cabível para conferir posse a quem ainda não a tem, ou, nas palavras do professor Ovídio Baptista, como a ação que visa a proteger "o direito a adquirir uma posse que ainda não desfrutamos”.
A ação de imissão de posse não se confunde com as ações possessórias.
A ação possessória é proposta com a finalidade de o possuidor direto ou indireto ser reintegrado ou manutenido na posse ou deixar de sofrer a ameaça de ser turbado ou esbulhado. Pressupõe, portanto, a posse.
A ação de imissão de posse é proposta tão só pelo titular da propriedade que nunca teve a posse do bem. (vacuo possessio). Por meio dela, busca-se assegurar o direito de posse, alcançar e ter a posse nova quer pela transmissão (imóvel) ou tradição (móvel).
No Código de Processo Civil de 1939 a matéria estava regulamentada nos artigos 381 a 383:
“Art. 381. Compete a ação de emissão de posse:
I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham;
II – aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada;
III – aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.

Art. 382. Na inicial, instruída com o título de domínio, ou com os documentos da nomeação, ou eleição, do representante da pessoa jurídica, ou da constituição do novo mandatário, o autor pedirá que o réu seja citado para, no prazo de dez (10) dias, contados da data da citação, demitir de si a posse dos bens, ou apresentar contestação, sob pena de, à sua revelia, expedir-se mandado de imissão de posse, sem prejuízo das perdas e danos que em execução se liquidarem.

Parágrafo único. Si a ação não for contestada, serão os autos conclusos ao juiz, que poderá, desde logo, ordenar a expedição do mandado de imissão de posse.

Art. 383. Oferecida a contestação, a causa tornará o curso ordinário.

Parágrafo único. Salvo quando intentado o processo contra terceiro, a contestação versará somente sobre nulidade manifesta do documento produzido”.

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO:
Em relação à natureza jurídica da ação de imissão de posse existia dúvida se a ação era possessória ou petitória. Tal questionamento se deu pelo fato de o legislador do Código de Processo Civil de 1939 tê-la inserido no capítulo referente às ações possessórias.
Os que defendem a natureza petitória alegam que a ação visa a conferir posse, e não a proteger uma posse já existente; e que o art. 382 daquele diploma legal dizia que a inicial deveria ser instruída com o título de domínio, o que evidenciava sua natureza petitória. Logo, é uma demanda petitória, pois sua causa de pedir está fundada no jus possidendi, ou seja, no direito à posse, decorrente do direito de propriedade.
Para os demais, a ação de imissão era possessória porque o possuidor – compreendido aqui como aquele que não foi ainda imitido na posse, mas que já tem direito a ela – está impedido de exercer sobre a coisa o poder físico, de utilizá-la da maneira como melhor lhe agrade. E ainda, porque o legislador do Código de 1939 inseriu a ação no capítulo referente às possessórias.
A questão ainda não se encontra pacificada na doutrina, mas prevalece, também na jurisprudência, o entendimento pela natureza petitória da ação, pois se funda na proteção ao direito à posse e não na proteção ao fato jurídico da posse. E ainda, as ações possessórias têm regime jurídico próprio, inconciliáveis com a essência da ação de imissão (por exemplo, a fungibilidade, não sendo possível imaginá-la entre a ação de reintegração e a de imissão, pois a causa de pedir dessas ações é diversa).
Código de Processo Civil de 1973 – existência da ação:
Em relação ao atual Código de Processo Civil, a primeira dúvida era se a ação continuava a existir, pois a atual legislação, ao tratar das ações de Procedimentos Especiais, não inseriu dentre elas a ação de imissão de posse, sequer ressalvando sua vigência no art. 1.218.
Para Ovídio Baptista, essa dúvida pode ser solucionada através da resposta da seguinte pergunta: "as ações são outorgadas pelos Códigos de Processo, ou estes apenas se limitam a regular-lhes o curso?" Ora, se acreditarmos que as ações existem apenas quando previstas expressamente nos códigos de processo, concluiremos que a supressão da ação de imissão de posse do novo diploma significava que ela realmente havia deixado de existir naquele ordenamento, ressalvada a hipótese do art. 37, § 2º do Dec-Lei 70/66.
Por isso, é importante fazer a distinção entre ação, instituto do direito processual e pretensão, instituto do direito material. De acordo com a lição de José Frederico Marques, pretensão é o ato jurídico que contém exigência contra o réu, enquanto a ação é o direito subjetivo contra o Estado para pedir-lhe a tutela e o reconhecimento da pretensão. O novo Código Civil faz uso dessa nomenclatura no art. 189, ao dispor que violado o direito, nasce para o titular a pretensão.
Ou seja, pode-se concluir que o legislador não pode privar o interessado da existência de um instrumento processual através do qual ele possa pedir a manifestação do Estado acerca de sua pretensão. Por isso, como a ação de imissão de posse tem seu fundamento no direito material, não é a ausência de previsão expressa do texto do código de processo capaz de lhe fazer desaparecer do ordenamento. O que de fato se deu foi apenas a modificação do procedimento, antes especial, para ordinário e, de acordo com o valor da causa, seguindo o rito ordinário ou sumário.
Por fim, toda a discussão acerca da existência ou não da ação de imissão de posse no ordenamento jurídico brasileiro, além da situação prevista no Decreto-Lei 70/66, tornou-se irrelevante após a edição da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, e inseriu o art. 461-A, este disciplinando o procedimento referente às ações que tenham por objeto a entrega ou restituição de coisa, podendo-se inserir dentre elas a ação de imissão de posse.
Logo, se a ação de imissão de posse continuar a existir, passamos à análise de suas características atuais.
CARACTERÍSTICAS:
1. Sumariedade da matéria de defesa:
No Código de Processo Civil de 1939, o art. 383 em seu parágrafo único, previa que a matéria de defesa era limitada à arguição de nulidade do título apresentado pelo autor. A partir de 1973, os que entendiam pela sobrevivência dessa ação, passaram a entender que a matéria de defesa passou a ser ampla.
Para a exata compreensão da divergência é fundamental diferenciar as ações plenárias das ações sumárias. Nas chamadas demandas sumárias é o próprio direito material que se apresenta com conteúdo sumário, ou seja, geralmente a matéria alegada está consubstanciada em prova documental, a ponto de merecer um tratamento diferenciado das demais pretensões, consideradas plenárias. Exemplos típicos desse tipo de demanda são o mandado de segurança e as ações cautelares. Já nas ações plenárias, a cognição é sempre exauriente, podendo tanto autor quanto o réu trazerem ao conhecimento do julgador qualquer matéria.
Ainda é importante que se diferencie a sumariedade material da formal, esta relacionada ao trâmite processual acelerado pela simplificação do procedimento, por exemplo, através da abreviação de prazos, eliminação de atos ou supressão de formalidades. Ou seja, podem existir ações materialmente plenárias, sendo a cognição exauriente, mas com tramitação mais rápida que as ações de procedimento comum, ao contrário das ações cautelares, aproveitando o exemplo dado, que são ações com trâmite normal, cuja cognição é sumária, isto é, sumariedade material.
Para Ovídio Baptista, ao não prever a ação de imissão de posse no livro referente aos procedimentos especiais, o atual Código de Processo retirou-lhe apenas a sumariedade formal, ou seja, ligado ao trâmite processual, haja vista que, no aspecto material, tal característica é inegável.
Não obstante às considerações do professor Ovídio Baptista, a ação de imissão de posse deixou de ter essa restrição quanto à matéria de defesa, passando a ser demanda plenária. Sem a limitação expressa que havia no CPC de 1939, torna-se difícil compreender como uma demanda nos moldes dessa ação pode ter a matéria de defesa limitada à arguição de nulidade do título, pois essa restrição é incompatível com as características atuais do direito processual civil brasileiro, que privilegia princípios como os da celeridade, economia processual e instrumentalidade do processo, não havendo como conceber o estreitamento do direito de defesa do réu.
Sobre a instrumentalidade do processo, Ada Pellegrini Grinover entende que esta não pode ser vista apenas como a ligação do direito processual com o direito material, pois "a jurisdição desempenha uma função importante perante a ordem jurídica substancial (...) assim também toda a atividade jurídica exercida pelo Estado visa a um objetivo maior que é a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa. O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social".
Ainda, com relação à ampla defesa, deve-se ressaltar que se trata de garantia constitucional, prevista expressamente no art. 5º, inciso LV da Constituição da República. Portanto, não havendo norma excepcional limitadora do direito de defesa do réu, não se pode supor essa incidência sobre uma demanda, resguardando-se a plenitude da defesa ao demandado.
2. Eficácia executiva da sentença:
Outra característica inerente à ação de imissão de posse é a eficácia executiva da sentença que julgar o pedido do autor procedente.
A respeito da classificação das ações, o professor Araken de Assis ensina que existem vários critérios para a classificação das ações, sendo um dos mais importantes, o que parte da eficácia da tutela prestada pelo órgão jurisdicional. Para ele, com base nesse critério encontramos cinco classes diversas de ações: declaratórias, condenatórias, constitutivas, executivas e mandamentais. Essa classificação, chamada de quinária, foi amplamente estudada por Pontes de Miranda, que estabeleceu um sistema considerando o conjunto de eficácias existente em cada ação, já que nenhuma delas nasce pura, classificando-as pela ‘carga principal’.
Para este trabalho, relevante se faz destacar a eficácia executiva da sentença. Para Araken de Assis a força executiva retira valor que está no patrimônio do demandado e põe-no no patrimônio do demandante. A eficácia é imediata quando a incursão na esfera jurídica do demandado se dá de pronto, logo após o pronunciamento judicial, dispensando, portanto, novo processo, sendo tais ações chamadas de executivas lato sensu.
De fato, considerar a ação de imissão de posse como condenatória, como pretendeu parte da doutrina, era retirar-lhe a essência, pois essa eficácia do provimento judicial é incompatível com a pretensão nela deduzida. O que se pede na ação de imissão não é somente condenação do requerido para a entrega do bem, mas sim, pede-se que o juiz imita o autor na posse, retirando o requerido da coisa de maneira forçada, caso este não cumpra espontaneamente a determinação.
Em se tratando de pretensão a imissão na posse, deve o autor requerer ao juiz, em sua peça inicial que, sendo o pedido julgado procedente, determine que o requerido, no prazo legal, demita-se da posse do objeto litigioso, pois a sentença de procedência tem eficácia executiva imediata, eis que confere ao autor direito a posse, autorizando a execução, independente de novo processo.
Para encerrar a questão, devemos destacar o parágrafo segundo do art. 461-A do Código de Processo Civil, inserido pela Lei 10.444/2002. Nele consta que, não cumprida a determinação judicial, no caso da ação de imissão, não tendo o réu se demitido da posse em favor do autor, será expedido mandado para que este seja imitido na posse do bem. Logo, verifica-se que as ações referidas no art. 461-A, caput, dentre elas a ação de imissão de posse, não são mais passíveis de execução por processo autônomo.
3. Casos de cabimento da ação de imissão de posse:
O art. 381 do Código de Processo Civil revogado previa em seus incisos os casos de cabimento da ação de imissão de posse.
O inciso I do referido artigo dizia ser a ação de imissão conferida ao adquirente para haver a posse do bem adquirido, contra o alienante. Os incisos II e III tratavam da ação de imissão de posse conferida aos administradores e mandatários. Não há dúvida de que, mesmo com a promulgação do novo diploma processual legal, esses continuam legitimados para propor a ação de imissão, pois o direito à posse sobre os bens da pessoa jurídica representada, ou administrada, ou sobre os bens do mandante, é pretensão de direito material, que o código de processo não poderia revogar.
Deve-se ressaltar também que, nesses casos, a demanda só é cabível contra o administrador ou mandatário anterior com posse direta, demandados por administrador ou mandatário com direito à posse direta. Com isso, entende-se que, se não havia posse do mandatário anterior, como de fato pode haver, não há que se falar em pretensão a imitir-se na posse por parte do sucessor.
Além desses casos previstos legalmente, a jurisprudência também admite, desde o CPC de 1939, o uso da ação de imissão de posse por parte dos promitentes-compradores para haverem dos promitentes-vendedores aposse do bem, objeto do contrato de promessa de compra e venda.
Aqui, o elemento principal para se averiguar o cabimento da ação de imissão de posse é a existência de negócio jurídico sobre a transmissão da posse, que o contrato preliminar deverá conter. Ou seja, como acontece no caso do adquirente, o que se deve observar para verificar o cabimento da ação, é se existe previsão de transmissão da posse.
LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA (art. 282, II, CPC):
Ativa – titular do bem, ou seja, o adquirente, o pré-contraente, o donatário.
Passiva - a pessoa que está impedindo a materialização da posse, a saber: o alienante, o pré-contraente, o doador.

PROCEDIMENTO:
Como já foi dito, o legislador brasileiro retirou do atual Código de Processo Civil a previsão expressa da ação de imissão de posse. Com isso, a ação de imissão também perdeu seu caráter de procedimento especial, passando a adotar o procedimento comum, devendo seguir rito ordinário ou sumário, conforme o valor dado à causa, conforme a regra do artigo 275, inciso I do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei 10.444/2002, que aumentou o valor de alçada de 20 (vinte) para 60 (sessenta) salários mínimos. Logo, seguindo rito sumário, devem ser observadas as regras dos artigos 275 a 281 do Código de Processo Civil.