TEORIA DO ERRO (parte 1)

            Faremos aqui breves comentários a respeito da Teoria do Erro no Direito Penal.

            Erro é a falsa percepção ou da realidade ou da ilicitude do fato.  Quando o erro é a falsa percepção da realidade, é ERRO DE TIPO, quando é a falsa percepção da ilicitude do fato, é ERRO DE PROIBIÇÃO.

            Primeiramente, vamos tratar do ERRO DE TIPO:

            Como dito anteriormente, erro de tipo é a falsa percepção da realidade ou, em outras palavras, ocorre na ausência de consciência do ato praticado, o agente pratica um ato ilícito sem saber. Está previsto no art. 20 do CP.

            CLASSIFICAÇÃO:

            Vou fazer uma divisão didática do erro de tipo, para poder explicar melhor:

ERRO DE TIPO	INCRIMINADOR	ESSENCIAL	EVITÁVEL
			INEVITÁVEL
		ACIDENTAL	ERROR IN PERSONÆ
			ERROR IN OBJECTO
			ABERRATIO ICTUS
			ABERRATIO CRIMINIS
			ABERRATIO CAUSÆ
	PERMISSIVO	LD, EN, ECDL, ERL

            Saliento que esta divisão NÃO é unânime na doutrina. Alguns doutrinadores entendem que não existe diferença na natureza jurídica do erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo, sendo este o mesmo que erro de tipo essencial discriminante. Neste caso, o erro de tipo essencial se subdivide em ELEMENTAR e DISCRIMINANTE, e o elementar se subdivide em VENCÍVEL e INVENCÍVEL. Modestamente não concordo, vou tentar explicar, ao longo deste artigo, o porquê.

1 - ERRO DE TIPO INCRIMINADOR:

            Erro de tipo incriminador recai sobre os elementos primários ou secundários do crime.

            Elementos primários são os elementos do tipo penal, como também as situações relevantes que majoram ou qualificam o crime.

            Elementos secundários são as situações irrelevantes que não interferem na situação do agente.

1.1  – ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL:

            O erro de tipo incriminador essencial recai sobre os elementos primários do tipo penal, pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante, sobre uma qualificadora. No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.

            O erro de tipo incriminador essencial se subdivide em EVITÁVEL e INEVITÁVEL.

            Diz o artigo 20 do Código Penal, in verbis:

“Art. 20 O erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. (grifo nosso)

            O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e consequentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atípico.

            O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

            O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

            O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

            Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental, responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime.

Atenção:  Embora a doutrina tenha divergência, as qualificadoras, as agravantes e as majorantes são componentes do tipo penal, pois afetam a própria natureza do crime, criando nova pena, mais grave que a do crime básico.

1.1.1- ERRO DE TIPO INCRIMINADOR EVITÁVEL:

            Está previsto no artigo 20, caput, 2ª parte, do Código Penal. Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei.

1.1.2- ERRO DE TIPO INCRIMINADOR INEVITÁVEL:

Está previsto no artigo 20, caput, 1ª parte, do Código Penal. É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitável.

            Resumindo esta parte da matéria temos três situações distintas, a saber:

1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infração cometida.

2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientização, surge o erro de tipo essencial inevitável. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, consequentemente inexiste o fato típico, excluindo a responsabilidade do agente.

3.ª) Quando o agente não tem consciência dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta, surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo, porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.

Continua...